Redacción e interpretación de contratos de subcontratistas
En los «buenos viejos tiempos», bastaba con un acuerdo de palabra y un apretón de manos para confiar razonablemente en que el trabajo se haría bien. Si surgían obstáculos, sabías que se resolverían de manera amistosa. De hecho, en algunas comunidades muy unidas, los contratistas todavía trabajan basándose en un apretón de manos, pero eso está cambiando rápidamente.
El problema de este tipo de acuerdos es que, cuando algo sale mal, no existe ningún punto de referencia al que recurrir. Un proyecto de construcción típico tiene muchas piezas en movimiento, con numerosos proveedores y subcontratistas involucrados. Para reducir el riesgo de errores, todos deben estar alineados desde el principio, y la forma más sencilla de lograrlo es mediante un acuerdo de subcontratación.
En este artículo analizaremos a fondo los acuerdos de subcontratación. Repasaremos qué son y por qué necesitas uno; después, veremos qué elementos debe incluir un buen acuerdo y proporcionaremos ejemplos que pueden orientarte a la hora de crear tu propio documento de acuerdo de subcontratación. Cuando sea relevante, incluiremos aspectos adicionales que deberás tener en cuenta.
AVISO LEGAL IMPORTANTE:
Al leer esta publicación del blog, aceptas que este recurso, así como cualquier texto incluido en él, se te proporciona a ti (el lector) de forma gratuita y únicamente con fines educativos: como ejemplo para crear y comprender acuerdos de subcontratación. Ha sido investigado minuciosamente y elaborado de buena fe. Debemos destacar que no somos profesionales del derecho ni proporcionamos este recurso para que se utilice, directa o indirectamente, como plantilla legal vinculante para tu empresa. Por lo tanto, nosotros, los editores, no seremos responsables de ninguna obligación o responsabilidad derivada del uso o uso indebido de este recurso.
Lo sentimos, pero sentimos que teníamos que añadir esa parte ^. ¡Estamos seguros de que entienden por qué! Después de todo el tiempo que dedicamos a investigar y crear cláusulas de ejemplo, de repente nos dio un poco de miedo publicar algo que pudiera confundirse con un documento legal, así que pensamos que era mejor prevenir que lamentar. De hecho, esto pone aún más de manifiesto la necesidad de contar con acuerdos formales hoy en día. En fin, continuemos.
¿Qué es exactamente un acuerdo de subcontratación?
Cuando un contratista general acepta un nuevo proyecto, una de las primeras cosas que hace es reunirse con el propietario del proyecto para definir y firmar lo que se denomina un Contrato Principal. Este es el documento de mayor jerarquía, en el que se detallan las responsabilidades de cada parte y las especificaciones completas del proyecto que se llevará a cabo. Otorga al contratista general el control y la responsabilidad total sobre el proyecto.
Una vez firmado el contrato principal, el contratista general distribuye las tareas del proyecto entre su propio equipo y recursos externos denominados subcontratistas. Puede delegar los trabajos de cimentación, fontanería, electricidad o incluso decoración. En algunos casos, esos subcontratistas pueden contratar a su vez a sus propios subsubcontratistas.
Para mantener todo en orden y garantizar que todos estén alineados, el contratista general proporciona a los subcontratistas una versión resumida y específica del contrato principal, en la que se detallan sus responsabilidades concretas con respecto al proyecto, incluidas las especificaciones de las tareas, los plazos, las condiciones de pago y las responsabilidades legales. Los subcontratistas que contraten a otros subcontratistas también deben firmar un acuerdo similar.
En resumen: Un acuerdo de subcontratación es un contrato legal que establece todos los detalles relacionados con la función del subcontratista en un proyecto de construcción.
¿Qué elementos debe incluir un acuerdo de subcontratación?
Cuanto más detallado sea el acuerdo, más riesgos podrás reducir. Nada debe quedar sujeto a ambigüedades; el objetivo es garantizar que ambas partes estén 100 % alineadas en cuanto a lo que se espera de ellas desde el inicio hasta la finalización del proyecto. Como mínimo, el acuerdo debe incluir los siguientes elementos:
Partes relacionadas
Para empezar, el acuerdo debe identificar a cada una de las partes interesadas (el cliente, el contratista general y el subcontratista). Incluye los nombres de las personas, los nombres de las empresas y las direcciones físicas.
I. Las partes. El presente Acuerdo de Subcontratación (el «Acuerdo»), celebrado el 13 de abril de 2021 entre una entidad comercial denominada Jackson Construction, con domicilio postal en 803-432 MAIN ST E, HAMILTON, Arizona, 991002 (el «Contratista»), y una entidad comercial denominada Joe's Painting, con domicilio postal en 123 Anywhere Street, Montgomery, Alabama, 050021 (el «Subcontratista»), quienes acuerdan lo siguiente:
Aspectos que debes tener en cuenta: Es recomendable incluir toda la información de contacto en un anexo, por si algo sale mal y el subcontratista necesita ponerse en contacto contigo o viceversa. También es conveniente aclarar cómo debe producirse la comunicación: si se programarán reuniones de seguimiento, revisiones periódicas, etc., y cuándo tendrán lugar.
Alcance del trabajo
El alcance del trabajo puede ser el elemento más importante de cualquier acuerdo de subcontratación. Comunica las expectativas del contratista respecto al subcontratista (los servicios), estableciendo exactamente qué debe hacerse, qué técnicas deben utilizarse y, si es necesario, qué criterios de evaluación se emplearán para valorar el trabajo terminado.
El alcance del trabajo también enumera la mano de obra, los materiales o los equipos que el subcontratista debe proporcionar, junto con los costes de transporte, y especifica el lugar en el que se realizarán los trabajos. Es fundamental asegurarse de que todos los elementos que quieres que se completen estén incluidos en el alcance del trabajo. Cualquier elemento que falte requerirá una orden de cambio, lo que casi con toda seguridad aumentará el coste y el plazo del proyecto.
II. Servicios prestados. El Subcontratista acepta proporcionar toda la mano de obra, los materiales, los equipos y cualquier otra instalación necesaria para completar lo siguiente: el subcontratista deberá pintar el exterior de madera de la vivienda. En lo sucesivo, estos trabajos se denominarán los «Servicios».
III. Responsabilidades. Los costes y las responsabilidades relacionados con los Servicios serán los siguientes:
• Mano de obra, incluidos, entre otros, los empleados, subcontratistas y cualesquiera otras personas o agentes, serán responsabilidad del Subcontratista;
• Materiales, incluidos, entre otros, todos los suministros y productos, serán responsabilidad del Subcontratista;
• Equipos, incluidos, entre otros, la maquinaria, los accesorios o los dispositivos necesarios para completar los Servicios, serán responsabilidad del Subcontratista;
• Desplazamientos, incluidos, entre otros, garantizar que toda la mano de obra, los materiales o los equipos se proporcionen en el Lugar indicado en la Sección IV, serán responsabilidad del Subcontratista; y
El Subcontratista no será responsable de ningún otro coste relacionado con los Servicios (las «Responsabilidades»).
IV. Lugar. El lugar principal en el que el Subcontratista llevará a cabo los Servicios será 2104 Prince Charles Road, Montgomery, Alabama, 36013, o cualquier otro lugar acordado por el Contratista y el Subcontratista (el «Lugar»).
Aspectos que debes tener en cuenta: Los contratistas suelen incluir la cadena de suministro en el alcance del trabajo, haciendo recaer sobre los subcontratistas el riesgo de disponibilidad de los suministros, pero esto no es del todo justo; dichos riesgos operativos no deberían recaer exclusivamente sobre los subcontratistas.
Calendario del proyecto
El tiempo es un elemento fundamental en cualquier proyecto, especialmente en la construcción. Los retrasos pueden provocar todo tipo de problemas y afectar a la finalización del proyecto dentro del presupuesto previsto. El acuerdo de subcontratación debe incluir un calendario que indique cuándo comenzarán los trabajos y cuándo deberán terminar, junto con los hitos o entregables correspondientes. También es recomendable definir las expectativas de comunicación en caso de que el subcontratista prevea retrasos y aclarar sus consecuencias.
V. Fecha de inicio. El Subcontratista podrá comenzar los Servicios el 11 de agosto de 2021 (la «Fecha de inicio»).
VI. Finalización. Salvo que se indique lo contrario en los términos del presente Acuerdo, el Subcontratista deberá completar los Servicios de conformidad con las Normas del Sector.
La finalización, tal como se determina en esta Sección, podrá modificarse si los Servicios no pueden comenzar o terminar debido a circunstancias ajenas al control del Contratista, incluidas, entre otras, la falta de preparación del Lugar, la falta de disponibilidad de materiales de construcción o cualquier otro asunto que se considere fuera del control de las partes de este Acuerdo.
VII. Retrasos. Si el Subcontratista retrasa al Contratista o a cualquier otro contratista, subcontratista, proveedor o suministrador de materiales en el proyecto en su conjunto, el Subcontratista indemnizará al Contratista y lo mantendrá indemne frente a cualesquiera daños, reclamaciones, exigencias, gravámenes, avisos de paralización, demandas judiciales, honorarios de abogados y demás costes o responsabilidades impuestos al Contratista y relacionados con dicho retraso del Subcontratista. Entre otros recursos disponibles por causa del retraso del Subcontratista, el Contratista podrá complementar los trabajos del Subcontratista y deducir los costes asociados, a elección del Contratista.
El plazo es esencial en este Acuerdo. El Subcontratista proporcionará al Contratista la información relativa al calendario en un formato aceptable para este y deberá ajustarse a los calendarios de avance del Contratista, incluidos los cambios que este realice en la programación de los Servicios. El Subcontratista coordinará sus Servicios con los de todos los demás contratistas, subcontratistas, proveedores o suministradores de materiales para no retrasar ni perjudicar su ejecución.
Condiciones de pago
El acuerdo de subcontratación debe definir expresamente cuándo recibirá el subcontratista el pago y por qué conceptos. Si se realizarán varios pagos, el acuerdo debe incluir un calendario o tabla de pagos y, si ya se ha efectuado un pago inicial, este también debe constar. Por último, esta sección debe incluir cualquier requisito relativo a los formularios que deban cumplimentarse o las solicitudes que deban presentarse.
Cláusulas de pago condicionado
Cada vez es más habitual que los acuerdos de construcción incluyan cláusulas de pago condicionado que eliminan el riesgo financiero para los contratistas generales. Tanto «pago cuando se cobre» como «pago si se cobra» están condicionados a que el propietario del proyecto efectúe el pago. En el primer caso, se trata simplemente de una cuestión de tiempo: el contratista general acabará pagando al contratista cuando él reciba el pago del propietario. La segunda modalidad, «pago si se cobra», es mucho más agresiva, ya que elimina la obligación del contratista general de pagar al subcontratista, salvo que él mismo reciba el pago del propietario del proyecto.
VIII. Pago. El Subcontratista recibirá por sus Servicios y Responsabilidades la cantidad de 1.860,00 $ (el «Pago»).
IX. Forma de pago. Una vez que el Subcontratista haya completado los Servicios a satisfacción del Contratista, el importe total del pago será exigible de inmediato.
Aspectos que debes tener en cuenta: Al añadir una cláusula de pago condicionado, estás trasladando efectivamente todo el riesgo de impago a los subcontratistas.
Responsabilidad y seguros
Por desgracia, no siempre todo sale según lo previsto y, en ocasiones, la negligencia puede provocar daños, incumplimiento y pérdida de beneficios. Para evitar responsabilidades, el acuerdo debe incluir disposiciones de indemnización que ayuden a reducir el riesgo obligando al subcontratista a asumir las cargas económicas.
Sin embargo, es importante asignar adecuadamente los riesgos. No sería justo atribuir al subcontratista de tabiquería seca el riesgo de errores en el diseño estructural, ya que ese no es su ámbito de especialización. En cambio, sí se le atribuiría el riesgo de errores humanos o lesiones, puesto que es responsabilidad del subcontratista garantizar que su equipo o sus subsubcontratistas estén debidamente capacitados y trabajen en un entorno seguro.
También debes tener en cuenta si el obligado a indemnizar (en este caso, el subcontratista) dispone de recursos financieros suficientes para cumplir sus obligaciones de indemnización. Por este motivo, el acuerdo de subcontratación debe exigir al subcontratista que cuente con una cobertura de seguro suficiente. Como mínimo, un subcontratista debería disponer de un seguro de responsabilidad civil general comercial y de un seguro de accidentes laborales, además de una disposición que impida cancelar dichos seguros sin previo aviso por escrito.
X. Seguros. El Contratista exigirá al Subcontratista, así como a cada uno de sus subcontratistas, que dispongan de los seguros establecidos en esta Sección, con arreglo a los siguientes términos y condiciones, antes de comenzar los Servicios:
• Seguro de responsabilidad civil general. El Subcontratista deberá mantener un seguro primario de responsabilidad civil general por los siguientes importes mínimos:
800.000,00 $ de límite único combinado: lesiones corporales + daños materiales;
500.000,00 $ por lesiones derivadas de responsabilidad personal;
• Mantenimiento o cancelación del seguro. No podrá cancelarse ni reducirse la cobertura de ninguno de los seguros exigidos sin notificarlo por escrito al Contratista con treinta (30) días de antelación. Dicha notificación podrá ser enviada por la compañía aseguradora, el corredor de seguros o el Subcontratista.
XI. Indemnización. En la máxima medida permitida por la ley, el Subcontratista defenderá, indemnizará y mantendrá indemnes al Cliente y al Contratista, así como a cualquiera de sus agentes, empleados o personas relacionadas con sus organizaciones, frente a cualquier reclamación, exigencia, causa de acción y responsabilidad de cualquier tipo y naturaleza que surja de los Servicios o las operaciones del Subcontratista realizadas en virtud del presente Acuerdo, o que esté relacionada con ellos, y que sea causada o presuntamente causada, total o parcialmente, por cualquier acto u omisión del Subcontratista o de cualquier persona empleada directa o indirectamente por este, o que actúe por cuenta del Subcontratista, en relación con los Servicios del Subcontratista descritos anteriormente.
Aspectos que debes tener en cuenta: Muchos estados cuentan con legislación que limita la indemnización por parte de los subcontratistas, por lo que debes consultar a un abogado de tu región para asegurarte de actuar conforme a la ley.
Conflictos
Por mucho que planifiques de antemano, ningún proyecto de construcción se desarrolla exactamente según lo previsto y, actualmente, los desacuerdos son bastante habituales. Para evitar litigios costosos, es recomendable incluir una cláusula de resolución alternativa de conflictos (ADR, por sus siglas en inglés) en el acuerdo. La resolución alternativa de conflictos ofrece una forma rápida y privada de resolver desacuerdos sin acudir a los tribunales. Estos son los métodos de ADR más habituales:
• Mediación: Es el método de ADR más sencillo. Cada parte se reúne por separado con un mediador imparcial y externo, que escucha sus argumentos y ayuda a ambas partes a alcanzar un acuerdo viable. La mediación no es vinculante, por lo que, si alguna de las partes no queda satisfecha con el resultado, aún puede llevar el caso ante los tribunales.
• Arbitraje: Este método es mucho más formal que la mediación y, por lo general, bastante más caro. En este caso, el arbitraje está a cargo de un árbitro profesional (a menudo, un juez jubilado), que escucha a ambas partes, revisa los datos y llega a una conclusión, determinando la responsabilidad y los daños correspondientes. A diferencia de la mediación, el arbitraje es vinculante y a menudo no puede ser revocado por un tribunal.
• Junta de resolución de conflictos: Las juntas de resolución de conflictos están compuestas por expertos imparciales del sector que comprenden los desafíos inherentes a la construcción y pueden ayudar a alcanzar un resultado mucho más justo para ambas partes. Sin embargo, estas juntas son extremadamente costosas y, por lo general, solo se utilizan en proyectos enormes y complejos.
En la contratación general, lo más habitual es optar por la mediación, seguida del arbitraje.
XII. Resolución de conflictos. La mediación se regirá por las leyes del estado en el que se presten los Servicios. Las partes acuerdan entablar negociaciones de buena fe, por medio de un mediador neutral, con el objetivo de resolver el conflicto. Si la mediación no permite resolver el conflicto, las partes acuerdan someterse a un arbitraje vinculante.
Si las partes mantienen un conflicto, independientemente de los recursos mencionados anteriormente, el Contratista podrá, antes, durante o después de cualquier arbitraje o mediación, adoptar todas las medidas exigidas por la ley para conservar o constituir cualquier gravamen sobre la propiedad con el fin de reclamar el pago de las cantidades adeudadas.
Órdenes de cambio
Por mucho que planifiques de antemano, casi siempre es necesario modificar el acuerdo original. Los clientes pueden cambiar de opinión con facilidad y decidir a última hora que quieren modificar los planes originales: quizá una ampliación por aquí o un material diferente por allá. A veces, además, los proveedores no pueden suministrar los materiales adecuados y es necesario modificar el plan original.
Es fundamental que los subcontratistas comprendan y reconozcan que es obligatorio contar con una orden de cambio firmada y aprobada antes de realizar cualquier trabajo adicional. El acuerdo de subcontratación debe incluir una sección que especifique este requisito, así como las medidas exactas que debe adoptar el subcontratista cuando se solicite o sea necesario realizar un cambio.
Además, cualquier cambio casi con toda seguridad implicará un ajuste en el coste del proyecto y, por tanto, en el pago del subcontratista. El contrato debe establecer los pasos que deben seguirse para resolver dicha reclamación.
XIII. Órdenes de cambio. Cualquier modificación o desviación de los Servicios mencionados o de cualquier otra especificación contractual que dé lugar a una revisión del presente Acuerdo deberá formalizarse y adjuntarse al mismo como una orden de cambio (la «Orden de cambio»). Todos los cambios, por insignificantes que sean, deberán ser aprobados por escrito por el Cliente.
XIV. Reclamaciones. Si el Contratista o el Subcontratista presenta alguna reclamación relacionada con una Orden de cambio o con cualquier asunto relacionado con el presente Acuerdo o con la ejecución de los Servicios o los Servicios que deban prestarse, cualquiera de las partes tendrá derecho a notificar dicha reclamación por escrito mediante correo certificado con acuse de recibo. Tras recibir una reclamación por escrito de cualquiera de las partes de este Acuerdo, las partes dispondrán de 7 días hábiles para resolverla antes de solicitar una solución conforme a las instrucciones de la Sección IX.
Licencias de los contratistas
Es fundamental que los subcontratistas puedan demostrar que cuentan con las licencias y certificaciones necesarias para realizar el trabajo de forma adecuada y legal, y que están debidamente inscritos en los registros locales y estatales. No disponer de las licencias adecuadas puede acarrear multas enormes y consecuencias aún peores. Imagina, por ejemplo, que se derrumba un edificio porque el subcontratista que contrataste no instaló los soportes estructurales adecuados.
El acuerdo debe incluir una disposición que exija expresamente al subcontratista reconocer que dispone de todas las licencias necesarias y que estas están actualizadas y en vigor. Aquí encontrarás una lista de los requisitos de licencia para la contratación general en cada estado.
XV. Licencias exigidas. Todas las partes de este Acuerdo, incluidos, entre otros, el Contratista, el Subcontratista, los demás subcontratistas y los empleados y agentes directos o indirectos de todas las partes, deberán disponer de las licencias exigidas por las leyes del estado correspondiente en el que cada persona realice su oficio o preste sus servicios. Todas las personas comprendidas en este acuerdo estarán sujetas a la regulación del organismo encargado de conceder licencias correspondiente que tenga jurisdicción para investigar las reclamaciones presentadas por terceros.
Rescisión
Todo contrato necesita una cláusula de rescisión. En la construcción, existen muchos motivos para rescindir un contrato; los más habituales están relacionados con la falta de pago, el incumplimiento o los retrasos excesivos. El acuerdo debe estipular quién puede rescindirlo, con cuánta antelación debe notificarse, si la notificación debe hacerse por escrito y, por último, cuáles serán las condiciones de pago.
XVI. Rescisión. El Contratista o el Subcontratista podrán rescindir el presente Acuerdo en cualquier momento y por cualquier motivo, sin necesidad de alegar causa, mediante un preaviso de al menos 5 días hábiles. En caso de rescisión sin causa, el Subcontratista solo tendrá derecho a recuperar el coste real de los trabajos completados hasta la fecha de rescisión, calculado según las unidades de trabajo aprobadas o el porcentaje de finalización.
Cláusulas finales
La divisibilidad garantiza que, si uno o varios términos del acuerdo se consideran inválidos, los términos restantes continuarán intactos y serán válidos.
La fuerza mayor elimina la responsabilidad de cualquiera de las partes cuando se produce una situación imprevista y ajena a su control que impide el avance de los trabajos. Algunos ejemplos son los cortes de electricidad, los huracanes o las inundaciones. El acuerdo debe indicar qué medidas deben adoptarse en tales circunstancias.
La ley aplicable determina qué legislación debe utilizarse para interpretar y evaluar los términos del acuerdo.
XVII. Divisibilidad. Si un tribunal competente considera que cualquier término, pacto, condición o disposición del presente Acuerdo es inválido, nulo o inaplicable, el resto de las disposiciones permanecerá plenamente vigente y no se verá afectado, perjudicado ni invalidado de ninguna manera.
XVIII. Fuerza mayor. Ninguna de las partes será responsable por el incumplimiento de sus obligaciones en virtud del presente Acuerdo cuando dicho incumplimiento se deba a causas que escapen razonablemente a su control, incluidos, entre otros, los actos de autoridades estatales o gubernamentales, actos de terrorismo, catástrofes naturales, incendios, tormentas, inundaciones, terremotos, accidentes y escasez prolongada de energía. En caso de producirse un retraso de este tipo, cualquier fecha indicada en el presente documento se ampliará por el periodo que acuerden el Contratista y el Subcontratista como necesario. Si el retraso se prolonga durante más de treinta (30) días, el Contratista tendrá derecho a rescindir el presente Acuerdo mediante notificación por escrito al Subcontratista.
XIX. Ley aplicable. El presente Acuerdo se regirá por las leyes del estado en el que se presten los Servicios.
EN FE DE LO CUAL, las partes firman el presente Acuerdo por medio de sus representantes debidamente autorizados, que entra en vigor en la fecha indicada a continuación.
Firma del Contratista _____________________ Fecha ___________
Nombre en letra de imprenta _________________________
Nombre de la empresa: Jackson Construction
Firma del Subcontratista _____________________ Fecha ___________
Nombre en letra de imprenta _________________________ Nombre de la empresa: Joe's Painting
Resumen
Ten en cuenta también que las cláusulas incluidas en el acuerdo de subcontratación constituyen la base de cualquier procedimiento legal posterior en caso de conflicto, por lo que es fundamental que se hayan redactado cuidadosamente y que las haya revisado un abogado con experiencia en contratos de construcción.